借款保證保險實務問題探究

　　依據我國《保險法》第九十五條規定，保證保險是財產保險業務的一種。圍繞保證保險的法律性質，國內學界和實務界素有“保險說”、“保證說”及“二元說”之爭，隨著2009年保險法修訂并生效后，圍繞該問題的爭論有所減弱，趨于達成“保險說”共識。然，雖2009年修法時新增了“保證保險”，但卻未就保證保險合同相關內容再作具體規定，實踐中關于保證保險合同已出現了一些爭議較大且迫切需要澄清的問題，故本文擬圍繞在借款保證保險中出現的該等問題進行探討，以期對相關問題的法律適用之統一有所助益。
　　
　　一、保險人與借款債權擔保人并存時的責任承擔
　　
　　實務中，債權人為充分保障其債權的實現而經常使借款保證保險合同與抵（質）押擔保、保證人擔保等擔保方式并存，此時，保險責任與擔保責任在責任承擔上是否具有先后順序，法律對此并無規定。同時與之相關的其他問題，保險人向被保險人賠付保險金后，能否依據《保險法》第六十條對借款人的擔保人行使代位求償權？借款人的擔保人在承擔擔保責任并與被保險人（債權人）簽訂債權轉讓協議受讓債權后，能否依據《保險法》第四十九條作為保險標的的受讓人承繼被保險人的權利和義務向保險人主張索賠？本文認為應當針對不同情形進行區別應對。
　　
　�。ㄒ唬┮馑甲灾蝺炏�。保險合同明確約定保險人僅對被保險人（債權人）實現擔保權后的差額部分承擔補充賠償保險責任。在該情形下，應當尊重當事人的意思自治，按照約定認定保險責任與擔保責任的先后順序及責任范圍。依照約定，保險人享有順序利益的抗辯權。隨擔保責任之履行完畢，保險人已無從權利可受讓故不存在向擔保人代位求償之余地，按照約定擔保人亦無保險利益可承繼故亦不存在向保險人索賠之可能。
　　
　�。ǘ�）在沒有約定或者約定不明確的情況下，由于保險合同與擔保合同各自獨立，被保險人（債權人）同時享有保險索賠權和擔保權（這與混合擔保有本質區別），且法律并未對保險責任與擔保責任并存時作出順序利益限制之規定，因此應當允許債權人自行選擇。
　　
　　1、若債權人優先主張保險索賠權，則保險人向被保險人（債權人）賠付保險金后，依據我國《保險法》第六十條規定，自向被保險人賠償保險金之日起取得在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。實踐中存在爭議較大的是，保險人能否向借款人的擔保人主張代位行使被保險人對擔保人請求賠償的權利？（《保險法解釋（四）》已明確保險人可向投保人（債務人）主張代位求償故對此已無爭議）本文認為，保險人賠付保險金后，依據《保險法》第六十條行使的保險人代位求償權是債權請求權的法定轉移，本質上是代位行使原屬于被保險人（債權人）對第三者的賠償請求權，保險人行使此項權利時，應被視為處于被保險人同一位置（standing in the shoes of insured），因此，保險人在理賠范圍內受讓借款主債權時，對于擔保該主債權的抵（質）押權、保證債權等擔保權作為從權利，根據《民法典》第四百零七條、五百四十七條之規定，除法律另有規定或者當事人另有約定外，主債權轉讓，擔保該債權的從權利一并轉讓，故保險人可以向借款人的擔保人主張代位求償權。
　　
　　2、若債權人優先主張實現擔保權，擔保人承擔擔保責任后并與債權人簽訂債權轉讓協議受讓債權的，根據我國《保險法》第四十九條第一款規定，受讓人自動承繼被保險人的權利和義務，并可在保險事故發生時依據其所承繼的被保險人在保險合同中的理賠權向保險人提出索賠。值得注意的是，依照法律規定，受讓人所承繼的不僅僅是被保險人的權利，還包括被保險人在保險合同中的義務，該義務包括在保險事故發生時及時通知保險人的義務、向保險人提供理賠申請和證明材料的義務，還包括符合保險條款規定的被保險人的資格條件等義務。若保險條款對被保險人的資質條件有所限制，比如明確約定被保險人應為經金融監督管理部門批準開辦個人貸款業務的金融機構或小額貸款公司，那么作為保險標的受讓人（不論是非以擔保業務為業的一般抵（質）押人、保證人，還是融資性擔保公司）顯然不符合該資格條件，便不能成為保證保險合同的被保險人，也就無權向保險人索賠。
　　
　　二、合作協議與具體借款保證保險合同的關系及沖突處理規則
　　
　　在借款保證保險業務實踐中，保證保險業務合作協議（下稱“合作協議”）與具體保證保險合同（由其后所附保險條款、投保單、保險單、其它保險憑證以及批單組成，以下合稱“具體保證保險合同”）是常見的兩類文件。其中，合作協議由貸款人與保險人兩方簽訂或者由貸款人、保險人及車商（或助貸機構、資產方）三方訂立。具體保證保險合同系由投保人（借款人）與保險人訂立。由于實務中合作協議通常也會對保險責任及責任免除、被保險人義務、理賠等方面作出約定，而該等約定與在其后訂立的具體保證保險合同（特別是其所附的保險條款）會形成重疊，甚至沖突，由此引發較多爭議。
　　
　　關于合作協議與具體保證保險合同之間的關系如何界定，尚未形成統一意見，本文擬對合作協議是否屬于“預約”或構成“預約保險合同”的意見（其他觀點梳理請見本文原載全文）展開探討。盡管貨運險領域的預約保險合同與保證保險領域的合作協議具有一定的相似性，即：均具有預先訂立性、意向性、總括性的特征；均需保險人在訂立預約保險合同、合作協議之后就單筆具體保險標的簽發保單；均需被保險人依據單次保單主張保險權利。但是，本文認為貨運險領域的預約保險合同制度與目前我國借款保證保險法律規范體系下的合作協議有著本質區別：
　　
　　第一，基于預約保險合同制度的設立初衷，被保險人（同時也是投保人）負有“申報保證義務”。而借款保證保險中投保人與被保險人分離，依法應允許并保障投保人（借款人）對是否投保及向何保險公司投保的選擇權，這與預約保險合同制度的基本特點明顯有別。其次，合作協議中有關保險人核保的約定，既有詳細約定保險人具體承保條件且明確約定符合該條件時必須承保的情況，也有約定“保險人有權核保并自主決定是否承�！钡那闆r，因此保險人是否必須承保需要依據協議約定而定，這與主流義務型預約保險合同形成的原則上保險人必須承保的基本特征明顯不同。同樣，預約保險合同制度中所默示的“無論損失與否條款”（lost or not lost clause），在保證保險中亦無法得到適用。再次，預約保險合同訂立時通常需要被保險人先預繳一部分保險費。而保證保險合作協議簽訂后，被保險人不會預繳保險費且并非保險費繳納義務人�？梢�，預約保險合同制度已形成的基本特征和慣例在保證保險合作協議中均無法體現和運用，因此難以將合作協議歸入預約保險合同制度的范疇，不能簡單化認為只要是預先訂立的與保險有關的合同就是預約保險合同。
　　
　　第二，對于預約保險合同與航次（單次）保險單之間的關系，不論是采納“預約與本約說”還是“總分合同說”，均可得出當兩者約定內容不一致時應以訂立在后的航次（單次）保單為準的結論。而這一結論，不能體現保證保險合作協議訂立的初衷和目的。（1）如采“預約與本約說”，即預約的“使命”是訂立本約，本約一旦訂立，預約的“使命”即完成、合同效力即終止。然而，對于保證保險合作協議，訂立具體保證保險合同（即所謂的本約）并非其唯一目的，而且即使后者成立并生效后，合作協議的“使命”也并未完成，合同效力亦不會終止。此外，合作協議與具體保證保險合同的當事人不同，難以將后者視作前者的“本約”。因此，合作協議不符合“預約與本約說”中“預約”的核心法律屬性，不宜歸入預約合同，更無法得出當合作協議與具體保證保險合同不一致時當然適用后者（即所謂的本約）的結論。（2）如采“總分合同說”，即預約保險合同是真正意義上的保險合同，符合條件的貨物起運后自動承保，預約保險合同作為總合同對單次保險單是支配、補充關系，當兩者不一致時因分合同是對總合同的更正或修訂故應以分合同為準。對照保證保險合作協議看，根據《保險法》第十條規定，保險合同是投保人與保險人之間約定保險權利義務關系的協議。而合作協議是保險人與被保險人、車商（或助貸機構、資產方）之間就將來開展借款保證保險業務簽訂的協議，訂立時尚欠缺具體的保險標的、保險期限、保險金額、保險費等保險合同必備條款，尤其是作為保險合同一方當事人的投保人尚處于不確定狀態，因此，合作協議不是真正意義上的保險合同，不符合“總分合同說”中“總合同”的法律屬性。僅憑合作協議，保險人的保險責任尚未產生，只有當借款人與貸款人簽訂借款合同，并作為投保人向保險人投保以貸款人為被保險人的保證保險，經保險人同意承保并簽發保單時，投保人與保險人才建立了保證保險合同關系，貸款人才成為真正意義上的保證保險合同的被保險人，也才真正享有保險金請求權。由于合作協議與具體保證保險合同的當事人不同，基于合同相對性原則，不能當然地認為簽訂在后的具體保證保險合同是對訂立在前的合作協議的更改或修訂。
　　
　　綜上所述，不宜將合作協議歸入預約保險合同制度范疇，合作協議與具體保證保險合同的關系難以歸入“預約與本約”關系或“總分合同”關系。本文認為，不妨借鑒崔建遠教授提出的交易的整體解釋路徑及方法（崔建遠, 2018），需要關注構成該交易的各個合同之間的相互影響、銜接。具體到先簽合同和后續合同之間的關系，必須依當事人的意思表示及法律規定進行解釋和認定：其中有的確實呈現著主從關系、后續合同變更或更改了先簽合同，但有的是各自獨立、互不取代，也是事實。合作協議與具體保證保險合同之間的關系，實際上是在保證保險整體交易體系下形成的先簽合同和后續合同的關系，各自獨立、互不取代，二者共同組成保證保險合同法律關系。
　　
　　當二者的約定只是內容寬泛程度上的不一致，并不導致實質內容形成矛盾、沖突時，二者的相關內容可以互為補充，應同時適用。而當二者的約定就同一事項存在實質沖突時，本文認為在我國現行保證保險的法律框架下無法得出一概以合作協議為準或者一律以訂立在后的具體保證保險合同（將其視作“本約”或“分合同”均不妥）為準的結論，而需要針對具體爭議所涉內容，借鑒交易的整體解釋路徑和依據合同相對性原則進行評判以何為準。具體而言，對于投保人與保險人之間發生的糾紛，如保險費繳納糾紛，則應以具體保證保險合同為準，合作協議中有關保險費的約定對投保人不產生法律效力。對于保險人與被保險人之間因理賠發生的糾紛，則應以合作協議與具體保證保險合同作為共同評判依據。當事人對沖突處理原則有約定的，應充分尊重當事人的意思自治，以當事人之間的約定為準。當事人對沖突處理無約定的，則應主要依據交易的整體解釋路徑和合同相對性原則認定，在保證保險整體交易體系下，合作協議與具體保證保險合同（含保險條款）均應作為保證保險合同法律關系的組成部分，被保險人與保險人之間在合作協議中的約定針對保險條款而言，應視為非格式條款，依據《保險法解釋（二）》第十四條的規定應按照“非格式條款與格式條款不一致的，以非格式條款為準”的規則認定，即以非格式條款的合作協議為準。這一結論與運用合同相對性原則得出的結論是一致的。在司法實踐中亦可得到同樣印證。
　　
　　三、保險人與被保險人對投保人的資信審查義務以及履行與否對各自責任承擔的影響
　　
　　在簽訂保證保險合同后，因借款人存在信用資料虛假等資信狀況造成保險事故時，保險人可否以被保險人（貸款銀行）未對借款人進行資信審查為由主張免責？被保險人可否認為保險人同意承保即應視為保險人對該投保人的資信狀況進行了核保審查并予以認可，故應按保險合同約定在借款人不履行還款義務時向被保險人賠償保險金？
　　
　　要解決這一問題，先要厘清貸款銀行、保險公司各自對借款人（投保人）進行資信審查行為的法律屬性。對銀行而言，首先，其對借款人負有的資信審查義務雖經由《商業銀行法》法律規定，但法律規定該義務的目的在于加強銀行防范和控制貸款不能回收的風險，不屬于效力性強制性規定。其次，基于保證保險是保險、不是保證擔保的法律性質，保證保險合同具有獨立性，與其基礎交易合同（借款合同）彼此獨立，故法律規定銀行在借款合同法律關系中所負有的資信審查義務與保證保險合同存在與否無關，更不屬于銀行作為被保險人在保險合同中的當然義務（另有約定除外）。因此，除保險合同另有約定外，保險人不得以銀行（被保險人）未盡其在借款合同中的資信審查義務為由主張免除保險責任。
　　
　　對保險公司而言，《保險法》規定的如實告知義務是針對投保人向保險人負有如實告知的義務，相反，要求投保人（借款人）如實告知并對告知內容進行調查核實是法律賦予保險人的權利。保險人在承保前對投保人的資信狀況進行審查、調查，目的在于控制自身的承保風險，保險人簽發保單收取保費，便可視為保險人已行使了核保調查的權利，對投保人的資信狀況進行了審查，并認可該筆借款的履約風險。因此，除另有約定外，當發生保險事故時，保險人應當按照保險合同約定承擔相應的賠償或給付保險金的保險責任。值得指出的是，為了避免銀行因依賴保險人承保而忽視甚至放棄對借款人的資信審查，令其在借款合同中的審查義務之履行流于形式，從而引發貸款損失、造成大量保險事故的發生，同時也考慮到保險公司對借款人資信審查能力與經驗均不及更為專業的貸款銀行這一客觀現實，因此，在保險條款中通常會將資信審查義務列入被保險人（銀行）的義務。如被保險人對該義務未提出異議（比如在合作協議中對此項義務作另行約定），當保險事故的發生系因資信審查的缺失或不嚴所致時，被保險人將因未履行保險合同約定的義務而承擔相應的責任，從而減少或免除保險人賠償或給付保險金的責任。
　　
　　在司法實踐中，因保險人、被保險人（銀行）雙方未盡資信審查義務引發的貸款損失，對于保險人應如何承擔賠償責任，呈現出保險人承擔50%的賠償責任、保險人承擔全部賠償責任、保險人無需承擔保險賠償責任三種不同的判決結果，造成判決結果差異的主要原因在于合作協議中有關保險人、被保險人之間資信審查義務分配的約定內容，從而認定何方存在過錯。
　　
　　結合司法實踐及前述分析，本文認為，保險人接受投保并簽發保單即視為其同意承保該筆借款的履約風險，在發生保險事故時應按保險合同約定承擔保險責任，除另有約定外，原則上不能以被保險人（銀行）未盡對借款人負有的借款合同項下的資信審查義務為由而主張減免保險責任。對于保險條款中“被保險人義務”部分明確載明“被保險人應按有關法律法規和貸款管理規定，審查投保人的資信情況”，如被保險人對此明知且未提出異議的，則應視為被保險人接受其在保險合同項下的該項義務，如未履行該項義務則構成對保險合同之違反，進而對債務人資信不實、欺詐等情形引發的保險事故具有過錯，將需要根據保險人、被保險人在個案中的過錯認定情況確定各自對貸款損失的責任分擔。事實上，不論保險公司和銀行如何審慎審查，客觀上均難以完全杜絕被欺詐的可能，因此所謂資信審查不嚴，很多情況下與其說是一種過錯，更不如說是一種風險。既然是一種風險，法律并不禁止當事人以保險形式分擔風險，且該風險分擔不涉及除保險人、被保險人以外第三人利益，屬于保險法上得自由議定之事項，故應允許作為商事主體的保險公司（保險人）與銀行（被保險人）自由議定風險分擔安排。
　　
　　四、借款保證保險合同中違約金條款的效力及主張途徑
　　
　　實務中，保險人常常在保險合同中與投保人約定，在保險人理賠后，投保人需在一定期限內向保險人歸還全部理賠款及應付未付保費，如超過該期限未予償還的，則投保人構成違約，保險人有權以應歸還未歸還的理賠款及保費為基數按照一定比例向投保人收取違約金。關于該違約金約定是否有效，保險人在代位求償權之訴中主張該違約金是否違反了《保險法》第六十條“在賠償金額范圍內”的規定，以及違約金的計算應以何標準為上限的問題，理論及司法實踐目前尚未達成一致意見。
　　
　　關于保險合同中違約金條款的效力，本文認為該條款系投保人與保險人之間的保險合同雙方合意之約定，對其有效或無效的認定應適用《民法典》的有關規定，如果該條款是雙方當事人真實意思表示，且不違反法律、行政法規效力性強制性規定的，便應認定合法有效。關于認定投保人（債務人）何時構成違約的問題，由于保險人在符合理賠條件時承擔保險責任、向被保險人（債權人）賠償保險金，乃是履行保證保險合同的義務，因此保險人支付保險理賠款本身不能認定為投保人違約，而只有在經過一定的寬限期或約定的歸還理賠款期限后，投保人仍未歸還的，才能視為投保人違約。
　　
　　關于保險人能否在向投保人提起的保險人代位求償權之訴中一并向投保人（債務人）主張違約金的問題，本文認為不可，理由如下：其一，根據《保險法》第六十條規定，保險人代位求償權的范圍限定于“賠償金額范圍內”，保證保險合同中所約定的違約金，顯然不在保險人支付的保險理賠款范疇內，因此與法定允許代位求償的范圍不符；其二，由于兩者請求權基礎不同，兩者適用的管轄法院規則不同，審理規則亦不同。依據《保險法解釋（四）》第十二條的規定，代位求償權之訴應以被保險人（債權人）與第三者（債務人）之間的法律關系確定管轄法院，在借款保證保險合同中即以借款合同糾紛的法律關系確定管轄，而違約金主張的請求權基礎是保證保險合同，因此其管轄應以保證保險合同糾紛的法律關系確定管轄。兩者適用的案由及審理規則不同，前者適用保險人代位求償權糾紛，后者適用保證保險合同糾紛。違約金應否收取、應按什么標準收取，顯然無法適用代位求償權糾紛的審理規則。因此，對于未包含在理賠款之內的違約金的訴求，不屬于保險人代位求償權的范圍，與代位求償權的請求權基礎、案由規則、管轄規則、審理規則皆不同，保險人可另行向投保人主張。
　　
　　五、保險人取得代位求償權后能否再行對外轉讓其取得的債權
　　
　　不論是保險人為控制業務風險而接受債務人或者第三人提供的擔保作為反制措施，還是保險人在支付理賠款依法受讓債權后，出于降低催收追償風險的考慮而再行對外轉讓，均涉及到保險人能否將依約賠償保險金后依法受讓的債權再行轉讓的問題，對此法律沒有明確規定。本文認為，不可一概禁止轉讓。其一，債權轉讓是現代民法的合同自由原則的重要體現。如果一概禁止轉讓，將必然使反制措施的存在喪失意義，同時意味著得出保險人不能接受第三方提供擔保的結論，而這一結論明顯與現行法律規定和市場需求相悖。其二，對于保險人承擔保險賠償責任后取得的債權，是一種法定的請求權轉讓，保險人代位取得原屬于被保險人對第三者的賠償權利后，即成為債權人，根據《民法典》第五百四十五條規定，只要不違背債權性質、當事人約定或者法律規定，并履行了債權轉讓通知義務的情況下即應肯定債權轉讓的效力。
　　
　　但需要指出的是，轉讓的對象和轉讓方式應當區分情況有所限制。首先，不可再向被保險人（債權人）轉讓，因為設立保險代位求償權制度的初衷是避免第三者（債務人）就同一事實遭受保險人和被保險人的雙重權利請求，因此強制要求被保險人將其已獲得保險賠償的請求權讓渡給保險人，如果同意保險人將取得的債權再行轉讓給被保險人，則違背了設立代位求償權制度的初衷，亦存在被保險人通過此方式獲利（包括經濟利益和監管套利）的可能性。另外，應當區分單筆債權轉讓和批量債權轉讓的不同情形，對于單筆債權轉讓的，應適用《民法典》第五百四十五條等有關債權轉讓的規定，但對于批量轉讓債權的情形，除應適用《民法典》有關債權轉讓的規定外，保險人還應適用《金融企業不良資產批量轉讓管理辦法》等有關金融企業批量轉讓不良債權的規定。
　　
　　六、結語
　　
　　保險人與被保險人（特別是銀行等具有發放貸款資質的金融機構）之間的權利義務博弈，更多是商事主體間利益和地位的較量，務實且機智的商人們可以在實務中創造出多種多樣的法律關系及其表現形式，以求各自利益最大化、風險最小化，這一點在被保險人優先選擇行使保險索賠權還是擔保權、合作協議如何擬定、資信審查義務如何分配等方面體現得尤為明顯。作為法律人，應基于法律規定，充分尊重當事人之間的意思自治，恰如其分地定性和定位，以認定各自的責任與權利邊界。